DECLARACIÓN DE LESIVIDAD

El artículo 218 LGT señala que, fuera de los casos previstos en los arts. 217 (declaración de nulidad de pleno derecho) y 220 (rectificación de errores) de dicha Ley, la Administración tributaria no podrá anular en perjuicio de los interesados sus propios actos y resoluciones. Y añade, siguiendo el camino marcado por el art. 103.1 LRJ-PAC, que tal Administración podrá declarar lesivos para el interés público sus actos y resoluciones favorables a los interesados que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, a fin de proceder a su posterior impugnación en vía contencioso-administrativa.

Al hablarse, además de los actos, de las resoluciones es claro que es posible que se produzca la revisión vía recurso de lesividad de las resoluciones de los TEA, tal como ya se declaró, entre otras, por las SSAN de 7 febrero 2002, Recurso contencioso-administrativo núm. 728/1999, y 27 noviembre 2003, Recurso contencioso-administrativo núm. 675/2001.

La declaración de lesividad ha sido definida por la doctrina como un acto administrativo discrecional mediante el cual la Administración declara que un acto suyo anterior generador de derechos en favor de terceros es lesivo a sus intereses, deduciéndose de ello que la Administración misma que dictó el acto asume “singular y anormalmente” la posición procesal de demandante, colocando al favorecido por el acto, que está interesado en su mantenimiento, en la de demandado.

Dicha declaración constituye un presupuesto procesal, indispensable, eso sí, para la legitimación activa de la Administración en los supuestos en que ésta se proponga accionar contra sus propios actos declarativos de derechos. Véanse, por ej., las SSTS de 24 septiembre 1993, Recurso núm. 2204/1991, 18 julio 2000, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2790/1999, y 23 abril 2002, Recurso de Casación núm. 6894/1996; y las SSAN de 7 febrero 2002, Recurso contencioso-administrativo núm. 728/1999, 1 junio 2004, Recurso contencioso-administrativo núm. 931/2001, 30 junio 2004, Recurso contencioso-administrativo núm. 933/2001, y 10 julio 2006, Recurso contencioso-administrativo núm. 670/2003.

Según la STS de 14 marzo 1998, Recurso de Apelación núm. 5043/1992, la declaración de lesividad no implica per se la anulación del acto que se declara lesivo, ya que dicho pronunciamiento anulatorio corresponde adoptarlo, en su caso, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia correspondiente. En la revisión de oficio la Administración pública anula por sí misma, en cambio en el recurso contencioso-administrativo de lesividad pide al Tribunal juzgador que anule los actos administrativos, que no es lo mismo.

En la STSJ de las Islas Canarias (Las Palmas) de 17 septiembre 2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 625/2009, se afirmó que del conjunto de los arts. 103 LRJ-PAC, 218 LGT y 43 LJCA cabe inferir las características que debe reunir un acto administrativo para ser invalidado previa su declaración de lesividad, que son las siguientes:

a) Que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (art. 63.1 LRJ-PAC.

b) Que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la Ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión.

c) Que el acto sea favorable para el interesado (así se infiere del art. 103 LRJ-PAC y, contrario sensu del art. 105 de la misma Ley).

d) Que la revisión de tal acto no entrañe el ejercicio de una potestad contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes (art. 106 LRJ-PAC)

e) La revisión ha de recaer sobre actos firmes, toda vez que este procedimiento constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles.

En la dogmática jurídico- administrativa, y en orden a la determinación de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa, importa destacar que este especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de nulidad (puesto que, de ser así, la Administración cuenta con una potestad directamente encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores capitales: a) de un lado, el valor del sometimiento al derecho de la Administración, la que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél, por firmes que sean; y b) el de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra los cuales pretende alzarse la propia Administración autora del acto, excepcionando por vía singular el principio que prohíbe el venire contra factum proprium.

El acto de declaración de lesividad es discrecional, pues aunque ni el contenido de ésta ni las normas procedimentales para su emanación lo sean, sí que lo es, por el contrario, la posibilidad que la Administración tiene para emitirla, o no, lo cual es bastante a efectos de calificar tal acto en el sentido indicado.

El acto afectado por la declaración de lesividad tiene que haber sido generador de derechos en favor de terceros. Véanse, entre otras, las SSTS de 12 junio 1991, Recurso núm. 4444/1990, 4 mayo 1992, Recurso núm. 1368/1989, y 22 noviembre 1998, Recurso de Apelación núm. 9407/1992.

Esta exigencia es lógica si se tiene en cuenta que los actos no declaratorios de derechos pueden revocarse por la Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento especial de revisión, tal y como se señala, con carácter general, en el art. 105.1 LRJ-PAC, manteniéndose igual criterio en la esfera tributaria, según el art. 219 LGT.

El acto incidido por la declaración de lesividad tiene que ser lesivo al interés público, ya que dicha declaración se presenta como garantía de que la Administración acude al proceso judicial fundada en que el acto, o resolución, que se propone impugnar es causante de un perjuicio a dicho interés. Lo relevante para poder emitir la declaración de lesividad es, pues, la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico de la que se derive o dimane un perjuicio, económico o de otra naturaleza, a los intereses públicos. Véanse, por ej., las SSTS de 23 marzo 1993, Recurso núm. 6285/1990, 28 febrero 1994, Recurso núm. 980/1991, y 23 abril 2002, Recurso de Casación núm. 6894/1996.

Tal perjuicio ha de ser, en todo caso, evidente y palmario, no bastando la lesión a un derecho abstracto de la Administración, o a un interés hipotético, sino que en todo caso ha de tratarse de intereses materiales y sustantivos, excluidos los meramente procedimentales.

En paralelo a lo indicado por el art. 103 LRJ-PAC, el art. 218 LGT establece que la declaración de lesividad no puede adoptarse una vez hayan transcurrido cuatro años desde que se notificó el acto administrativo -no desde que éste se dictó, como señala el apartado 2 del art. 103 LRJ-PAC-, exigiéndose, además, la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el procedimiento, la cual deberá realizarse en un plazo de quince días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo.

Concluido este trámite el órgano competente para tramitar el procedimiento formulará una propuesta de resolución, tras de lo cual deberá solicitar un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de que el acto sea declarado lesivo, correspondiendo a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado elaborar los informes de los expedientes que se incoen para declarar lesivos a los intereses públicos los actos de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos o de los demás organismos y entidades públicas a los que asista jurídicamente.

En cualquier caso, una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la iniciación del procedimiento -que siempre se inicia de oficio- sin que se hubiese declarado la lesividad se producirá la caducidad de éste; habiéndose declarado en, por ej.,  la STSJ de Extremadura de 27 febrero 2004, Recurso contencioso-administrativo núm. 112/2002, que la declaración de caducidad no cierra la posibilidad de una nueva reapertura del procedimiento, porque por sí sola no supone la prescripción de las acciones de la Administración en este caso, sino sólo que el procedimiento caducado no interrumpe el plazo prescriptivo.

Clemente Checa González

Catedrático de Derecho financiero y tributario