Con la misma redacción del art. 153.1.c)
LGT de 1963, el art. 217.1.e)
de la vigente LGT señala que son nulos de pleno derecho los actos y
resoluciones dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para ello.
La utilización de las palabras “total y absolutamente”
respecto de los actos y resoluciones dictados prescindiendo del procedimiento
legalmente establecido para ello ha conducido a parte de la doctrina a afirmar
que nos encontraríamos en esta situación de nulidad siempre que se diese la
ausencia de todo trámite, no sólo de alguno de ellos, por esenciales que
fuesen.
Y en igual sentido se ha pronunciado en
muchas ocasiones el TS constituyendo buena muestra de ello, entre otras, sus
Sentencias de 10 octubre 1991, Recurso núm. 658/1990, 31 enero 1992, Recurso
núm. 2537/1989, 7 mayo 1993, Recurso núm. 1698/1991, 28 diciembre 1993, Recurso
núm. 10250/1990, 22 marzo 1994, Recurso núm. 3694/1990, 18 junio 1994, Recurso
núm. 5627/1992, 18 abril 1998, Recurso de Apelación núm. 2593/1992, 18 julio
1998, Recurso de Apelación núm. 9968/1992, 17 octubre 2000, Recurso
contencioso-administrativo núm. 220/1999, y 19 febrero 2002, Recurso
contencioso-administrativo núm. 184/1999.
Esta interpretación es, sin embargo, literalista en
exceso, ya que, como ha puesto de relieve otro sector doctrinal, es casi
impensable, de hecho, que se llegue a dictar un acto o una resolución sin
cumplirse trámite alguno del respectivo procedimiento, y al ser ello así, si se
mantuviese a ultranza la tesis anterior, ello sería tanto como reducir a la
nada el tipo legal.
Por ello es por lo que se han ensayado nuevos
criterios, nuevas maneras de entender el mandato legal, afirmando que hay que
referirlo en exclusiva:
--- O bien a aquellos casos en los que la Administración , aun
observando un procedimiento, no haya seguido el concreto y específico previsto
legalmente para el supuesto en cuestión, y ello aunque los resultados
alcanzados a través del iter procedimental utilizado y el que se hubiese
obtenido de haberse empleado el correcto fuesen idénticos. Véanse, entre otras,
las SSAN de 20 enero 2005, Recurso
contencioso-administrativo núm. 312/2002, 27 septiembre
2005, Recurso
contencioso-administrativo núm. 211/2002, 21 diciembre 2005, Recurso contencioso-administrativo
núm. 272/2003, 19 enero 2006, Recurso
contencioso-administrativo núm. 532/2003, 5 octubre 2007, Recurso contencioso-administrativo núm.
82/2006, y 3
diciembre 2008, Recurso
contencioso-administrativo núm. 357/2006.
--- O bien, y esta es la tesis que de forma
mayoritaria parece prevalecer en la actualidad, y a la que yo me acojo, a la
omisión de los trámites esenciales o fundamentales integrantes de un
procedimiento determinado.
Véanse al respecto, entre otras, las SSTS de 7 febrero
2000, Recurso
de Casación núm. 3373/1995, 31 mayo 2000, Recurso
de Casación núm. 5163/1995, 18 octubre 2000, Recurso
contencioso-administrativo núm. 423/1996, 14 abril 2001, Recurso de Casación núm. 126/1996, 11 junio 2001, Recurso de Casación
núm. 2810/1996, 2 marzo
2002, Recurso
de Casación núm. 8765/1996, 21 junio 2006, Recurso
de Casación núm. 5474/2001, y 5 mayo 2008, Recurso
de Casación núm. 9900/2003; y las SSAN de 18 octubre 2006, Recurso
contencioso-administrativo núm. 541/2005, 25 abril 2008, Recurso
contencioso-administrativo núm. 4/2007, 21
enero 2009, Recurso contencioso-administrativo núm. 243/2007, 20 enero 2010, Recurso
contencioso-administrativo núm. 314/2007, 3 febrero 2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 421/2007,
11 febrero 2010, Recurso
contencioso-administrativo núm. 315/2007, 20 abril 2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 244/2007, 25 mayo 2010, Recurso
contencioso-administrativo núm. 276/2009, 17 noviembre 2010, Recurso contencioso-administrativo núm.
375/2007, y 30 noviembre 2010, Recurso
contencioso-administrativo núm. 520/2007.
En análogo sentido se ha pronunciado también el
Consejo de Estado, manifestando al respecto que la mera omisión de un trámite,
aunque fuera preceptivo, no constituye por sí sola un vicio de nulidad de pleno
derecho con arreglo lo dispuesto en el art. 62.1.e)
LRJ-PAC. Véanse, entre otros, sus dictámenes núms. 50164, de 5
noviembre 1987; 52815, de 18 mayo 1989; 3039/1995, de 18 abril 1996; 6175/1997,
de 19 febrero 1998; 1/1998, de 21 mayo 1998; 3170/1998, de 30 julio 1998,
2301/1998, de 10 septiembre 1998; y 612/2001, de 5 abril 2001, habiéndose
señalado en este último que “ni siquiera la simple omisión del trámite de
audiencia da lugar, siempre y de forma automática, a la nulidad por esta
causa (dictamen núm. 3.035/95, de 25 abril 1995); a este respecto, el TS, en su
sentencia de
17 octubre 1991, exigió ponderar, en cada caso, las consecuencias
producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que
realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto
administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido”.
Véanse también, en idéntica línea, los
más recientes Dictámenes del Consejo de Estado núms. 680/2006, de 11 de mayo, y
777/2007, de 30 de mayo.
En análogos términos, en las SSTS de 20 julio 1992, Recurso núm.
3780/1990, 13
octubre 2000, Recurso
de Casación núm. 5697/1995, y 11 julio 2003, Recurso de
casación para la unificación de doctrina núm. 7983/1999, se declaró que la falta de
audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por sí misma, causa de
nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto
en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material
y efectiva del afectado por la actuación administrativa.
Similares afirmaciones se recogen también en las SSAN de
25 marzo 2004, Recurso
contencioso-administrativo núm. 154/2002, 16 septiembre
2004, Recurso
contencioso-administrativo núm. 310/2002, 4 noviembre
2004, Recurso
contencioso-administrativo núm. 389/2002, 20 diciembre 2007, Recurso
contencioso-administrativo núm. 7/2005, 26 mayo 2008, Recurso contencioso-administrativo núm.
257/2006, y 24 septiembre
2008, Recurso contencioso-administrativo núm. 413/2006.
En ellas se ha
declarado que la
teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con
parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa
determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran
seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon
nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las
irregularidades detectadas. Tratándose no de haberse prescindido de manera
total del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de
audiencia del interesado, se incide en exclusiva en la de simple anulabilidad,
y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el
administrado, condición esta que comporta la necesidad de comprobar si la
indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de
economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE,
prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas,
adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se
produjo a fin de reproducir de manera adecuada el trámite omitido o efectuado
de forma irregular, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo
cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración
creadora de éste había incurrido.
Clemente Checa González
Catedrático de Derecho financiero y tributario
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