Es imprescindible diferenciar con claridad el concepto de privatización, así como, por ende, el de desregulación, con el de la entrada de sujetos privados en el desarrollo de actividades de titularidad pública.
La privatización implica el paso de activos públicos al sector privado, frecuentemente antiguos operadores en régimen de monopolio, refiriéndose la misma tanto a las actividades y servicios realizados por la Administración pública: privatización de propiedades, como a la de funciones públicas.
Los procesos de privatización comprenden, como ha indicado la doctrina, dos aspectos diferentes: Por una parte, se privatiza cuando se transfiere, de forma total o parcial, una empresa pública al sector privado, a través de, por ej., la venta total o parcial de empresas públicas, o la cesión o donación de dichas empresas al sector privado. Y, por otra, cuando se aplica el ordenamiento jurídico privado –métodos, organización, técnicas- en actividades económicas, fórmula que ha sido denominada “privatización en la gestión”, o “privatización relativa”, porque sólo implica la transferencia del ejercicio (gestión) de un competencia o titularidad pública exclusiva, y no la competencia o titularidad propiamente dicha. No existe aquí cambio en la titularidad de la actividad correspondiente en beneficio del sector privado. Tan sólo se produce un cambio en el régimen jurídico de dicha actividad.
La desregulación suele ser considerada como una medida complementaria, e incluso necesaria, en los procesos de privatización. Sin embargo, de ahí no cabe concluir que sean idénticas. Antes al contrario, privatización y desregulación son, en puridad, procesos distintos y perfectamente distinguibles, aunque, evidentemente, sí que pueden ser complementarios.
Desde una perspectiva estricta se puede definir la desregulación o desreglamentación como la eliminación, modificación o simplificación, por parte de los poderes públicos, de aquellas normas o trámites administrativos que de alguna forma limiten, condicionen o restrinjan la iniciativa y el desarrollo de las actividades de contenido económico tanto públicas como privadas.
En este contexto, con la desregulación lo que se pretende, en definitiva, es la eliminación, o al menos restricción, de las barreras y frenos que protegen ciertas actividades, sean o no éstas desarrolladas por los poderes públicos, pretendiéndose con ello introducir la competencia en el ámbito económico, constituyendo ejemplos representativos de este fenómeno la eliminación de los monopolios, o de determinadas actividades de los mismos, y la supresión o modificación de la normativa que favorece y protege a ciertos sectores productivos, o incluso el liberar a ciertas empresas, públicas o privadas, del cumplimiento de determinadas obligaciones.
En España la desregulación de las actividades económicas ha venido forzada por su integración en la UE, ya que el derecho de ésta exige el desmantelamiento progresivo de las reglamentaciones nacionales que puedan suponer algún obstáculo a la libre circulación de mercancías y personas en su seno, para lo cual ha sido necesario efectuar una serie de ajustes y modificaciones, fundamentalmente en relación con las actividades monopolizadas de carácter comercial de los Estados, situación que ha supuesto el tener que llevar a cabo una labor desreguladora importante, aunque, en absoluto, ha conllevado la supresión de toda clase de regulación, sino la sustitución por otra distinta que persigue, principalmente, dentro del ámbito europeo, garantizar la libre competencia en el marco del respeto a los intereses generales y a los derechos de los ciudadanos.
Esto es importante resaltarlo, ya que la técnica de la desregulación o desreglamentación persigue la supresión de las normas o de instancias públicas que limiten o restrinjan inadecuadamente la actividad económica; pero esta situación no implica un absoluto vacío legal. Antes al contrario dicha supresión se acompaña, generalmente, con la sustitución de tales normas o instituciones u organismos públicos por otros, incluso de nueva creación, cuya finalidad es controlar y asegurar el desarrollo de la actividad desregulada.
De este modo, cuando se transfiere todo un sector a los agentes privados, especialmente, cuando el mismo tiene la condición de ser un servicio esencial para la comunidad, es necesario que los poderes públicos procedan a dictar una nueva regulación con el fin de proteger los intereses públicos, nueva normativa ésta que, en ocasiones, puede ser más estricta que la antes existente, siendo usual en este sentido la constitución de Agencias reguladoras de un determinado sector, después que se haya procedido a la desregulación del mismo.
Por ello, aunque las actividades de que se trate pasen a ser desarrolladas por agentes privados, la Administración está dotada de facultades que, en ocasiones, permiten un control muy intenso sobre el ejercicio de ellas, razón por la que como la doctrina ha resaltado la desreglamentación está lejos de poder ser identificada con una falta o laguna sobre la materia desregularizada, no siendo por ello correcto afirmar que la desregulación es lo contrario de la reglamentación.
Lo que sucede es que la Administración pasa de ser una Administración de intervención a una Administración de supervisión, elevándose las potestades de policía sobre el concreto sector desregularizado de que se trate. En suma, la actividad de que se trate, y que ha sido objeto de la pertinente desregulación, continuará estando regulada, si bien el enfoque de la regulación variará sustancial y significativamente, teniendo esta circunstancia un directo reflejo en el ordenamiento jurídico.
Dicho lo anterior, procede ahora distinguir la privatización y la desregulación, hasta aquí sucintamente expuestas, de otras técnicas que implican el cumplimiento de actividades administrativas por parte de sujetos privados, debiendo indicarse que en la actividad administrativa es frecuente que la Administración recurra a dichos sujetos, cada vez con mayor intensidad, a fin de encomendarles el cumplimiento de determinadas funciones que, en principio, son propiamente administrativas, instrumentalizándose este recurso a esas personas privadas a través de diversas figuras administrativas que se pueden designar, de forma general, como formas de gestión indirecta de actividades y servicios.
Este fenómeno ha pasado al campo público desde la órbita de las empresas privadas, que desde hace ya tiempo vienen utilizando, y cada vez con mayor intensidad, la técnica del outsourcing, también conocida como tercerización, o más usualmente como externalización de determinadas áreas funcionales, consistente, en líneas generales, en la contratación externa de recursos ajenos, en tanto que la empresa se dedica en exclusiva a la razón de su negocio, centrándose en su cometido esencial, en aquello que representa la verdadera razón de ser de su existencia.
Esta forma de actuar -que se centra en aquellos procesos de la organización que, aunque necesarios, no son esenciales para la actividad principal de la empresa, y que se suele utilizar en procesos que no aportan valor añadido y consumen recursos como son, por ej., los sistemas de gestión financiera, contables, administrativos, de recursos humanos, etc.- permite una significativa reducción de los gastos directos de las empresas que emplean este método, optimizando también sus tareas, además de constituir una herramienta útil para el crecimiento de las mismas, y, por ende, para hacerlas más competitivas.
Esta forma de proceder de la esfera empresarial privada, no ha sido, sin embargo, hasta fechas relativamente recientes utilizada en el ámbito público, probablemente porque todavía no se han encontrado métodos de medición fiables que sirvan para valorar correctamente los resultados, por la falta de economías de escala que posibiliten la reducción de los costes del servicio, y por el propio modelo de la contratación administrativa.
No obstante, los poderes públicos se han apuntado también en los momentos actuales a esta nueva dinámica -seguramente inducidos por la crisis del Estado de bienestar-, caracterizada por la circunstancia de que determinados servicios públicos pasen a ser desempeñados por organizaciones privadas, siendo la sanidad y la educación dos de los sectores donde más opera lo que se puede denominar como externalización de los servicios públicos, a los que se han añadido otros sectores como la prestación de servicios sociales, las actividades de inspección, como, por ejemplo, las Inspecciones Técnicas de Vehículos, o la producción de contenidos audiovisuales en las televisiones, sobre todo en las autonómicas.
Ello nos obliga a preguntarnos el por qué de que el sector público haya empezado a actuar de este modo, esto es, difiriendo actividades que le son propias al sector privado.
La respuesta inmediata, casi intuitiva, es la de que determinadas organizaciones privadas son más eficaces (prestan servicios de mayor calidad) y más eficientes (resultan más económicas) que las organizaciones públicas.
Esto puede ser cierto en algunas circunstancias; pero, sin embargo, no resulta tan evidente en otras -y mucho menos en España, en donde la externalización ha estado más bien dirigida a la superación de los déficit presupuestarios, tecnológicos y de gestión de los empleados públicos, que son argumentos de tipo reactivo que de ninguna forma contemplan el incremento de la eficiencia y la eficacia-, por lo que no se puede afirmar, de manera concluyente, que la prestación de estos servicios públicos por agentes privados sea siempre la mejor manera de actuar, debiéndose, por otra parte, tener presente, en todo caso, que la producción de esos servicios a la sociedad de mejor calidad y con menores costes dependerá siempre del grado de control que ejerzan los organismos públicos sobre este sector, ya que sin tal control no hay garantías del cumplimiento de la legalidad, por un parte, y de incremento de la calidad, por otra, pudiéndose perder, pues, si no se actúa decididamente potenciando esa faceta controladora, las supuestas y pretendidas ventajas económicas de este proceder.
Con esta nota de control, crucial como se acaba de indicar para que el sistema funcione correctamente –debiendo tratarse en cualquier caso de un control real y material, y no meramente formal, ya que ello es única forma de garantizar que los servicios externalizados sean de la suficiente calidad y para que queden, en todo caso, garantizados adecuadamente los derechos de los ciudadanos, lo que, a mi juicio, debe constituir un prius insoslayable, ya que éstos en ningún caso pueden verse postergados o preteridos en aras de las sacrosantas ideas de la eficacia y de la eficiencia- se establece un nexo de conexión con el fenómeno desregulador, en el que también, como ya se dijo, era elemento clave y fundamental mencionado control, y se remarcan, por otro lado, las diferencias con la privatización entendida en sentido estricto, no pudiendo, en modo alguno, confundirse externalizar con privatizar.
Privatizar es, como ya se apuntó, dejar de tener cualquier tipo de responsabilidad pública directa sobre el servicio o actuación que hasta el momento era una responsabilidad de la Administración ; mientras que externalizar, en cambio, implica que el servicio continúa siendo público y la responsabilidad (su planificación, control y evaluación) también sigue siendo pública, configurándose de esta suerte un modelo de Administración, denominado Administración Relacional, en el que la Administración dirige y controla, y las organizaciones privadas gestionan los servicios públicos.
Si todo ello se alcanza satisfactoriamente lograremos conjugar los mejor de dos mundos y conciliar adecuadamente los enfoques neoliberales o neoempresariales y los de las corrientes neopúblicas, ya que permitiría eliminar, o al menor reducir, las principales defectos de ambas posturas extremas, representados en este segundo caso, fundamentalmente, por la defensa de un modelo burocrático, al que principalmente se puede imputar que satisface más las necesidades de los empleados públicos que los de la ciudadanía; mientras que en el primero la principal objeción que cabe hacer es la de que reduce la relación entre la Administración y los ciudadanos a la mera relación Administración-clientes, lo que merece severos reproches, ya que los ciudadanos son mucho más que simples clientes de los servicios públicos, lo que sería un injustificable reduccionismo desconocedor de los derechos políticos de aquéllos.
Esto, sin embargo, no es nada fácil, ya que en España se tiende a dar mayor preeminencia a las tesis y enfoques neoliberales, y ello, básicamente, por dos circunstancias.
Por una parte, por la falta de sintonía entre nuestro modelo de Administración, que sigue el patrón continental, con la formación anglosajona de nuestras élites, la mayoría formada en EEUU y en Gran Bretaña, lo que ha originado la decidida adopción de un sistema de modernización impulsado por un modelo de Administración muy distinto al nuestro.
Y, por otra, porque el sector privado ha reaccionado ante este nuevo rumbo, y está aprovechando todos los espacios que cede el sector público para ampliar sus posibilidades de negocio, incentivando la agudización de esta tendencia. Una vez iniciado el proceso es muy difícil frenarlo ya que la presión del sector privado para externalizar más y más servicios es muy intensa.
Por todo ello, a fin de reconducir a sus justos términos este fenómeno de la externalización de servicios, que en si, y dentro de sus justos límites, entiendo que es útil y beneficioso, hay que insistir en que el mismo únicamente puede ser admisible si no existe una abdicación de sus funciones por parte de la Administración.
Ésta, obviamente, ya no cumplirá los mismos cometidos que tenía que realizar antes de la puesta en marcha y subsiguiente desarrollo del fenómeno externalizador; pero sí otros, nuevos pero igualmente importantes, como son, según ya se ha expuesto, el llevar a cabo una intensa tarea de planificación, control y evaluación de los servicios externalizados, asegurándose así que los mismos, que al fin y a la postre son de titularidad pública y se financian con recursos públicos, se presten de manera tal que no conculquen en modo alguno los derechos individuales y sociales de los ciudadanos.
Si todo esto se articula debidamente, evitando o minorando los problemas que la externalización de servicios plantea -que a mi juicio han sido magnificados por las organizaciones sindicales-, y se potencian sus aspectos positivos, que sin duda los tiene, y en no desdeñable cuantía, ningún problema debe existir para externalizar también los servicios tributarios locales.
Hasta 1986 la recaudación estuvo en manos de recaudadores privados; pero la modificación de la normativa obligó desde esa fecha a que la misma se efectuase a través de funcionarios públicos, lo que originó un vació en aquellos municipios más pequeños que no contaban con los suficientes medios personales y materiales para realizar esta tarea.
Ante ello las Diputaciones empezaron a crear organismos para otorgar este servicio, y pronto se sumaron iniciativas privadas, frecuentemente empresas formadas por antiguos recaudadores, siendo destacable en esta corriente la creación por el Banco de Crédito Local, en 1998, de AFINA, por medio de la que se ofrecieron servicios de colaboración en la gestión municipal en materia de gestión tributaria y recaudatoria, inspección tributaria, gestión catastral, inventario de bienes y consultoría tributaria, siendo ello el punto de partida para otras iniciativas similares que fueron apareciendo en años sucesivos por parte de otras empresas, también ligadas a entidades financieras, que prestaban servicios similares.
La externalización es este ámbito ha tenido un indudable éxito, y ello se ha basado, a mi juicio, en diversos factores que han contribuido decisivamente al mismo, tales como, sin ánimo de exhaustividad: a) el haberse posibilitado disponer de tecnología punta, con complejos y potentes sistemas de información, para controlar las declaraciones y efectuar las liquidaciones tributarias; b) el disponer de personal especializado, formado, motivado y permanentemente actualizado; c) la ampliación de los canales de comunicación con el ciudadano: Internet, atención telefónica y, sobre todo, flexibilidad laboral y horaria (con horarios más extensos; y d) la realización de determinadas tareas poco “atractivas políticamente”, tales como embargos, inspecciones, sanciones, etc., siendo destacable en este sentido que en aquellas Corporaciones Locales donde ha funcionado este sistema se ha producido un aumento significativo, casi sin excepciones, de la recaudación en vía ejecutiva.
Por todo ello, entiendo que la externalización de estos servicios por parte de las Entidades Locales es positiva, y se debe potenciar en el futuro, si bien en este camino, aparte de los problemas generales que cualquier externalización de servicios conlleva, y a los que ya me he referido someramente con anterioridad, habrá que superar otros para que esta técnica se pueda implantar con total garantía de éxito, problemas tales como, entre otros:
a) La duración de los contratos con las empresas privadas, ya que la habitual corta duración de los mismos parece incompatible con el volumen de inversión y formación a realizar por las entidades privadas, a las que no les da tiempo a rentabilizar sus inversiones.
b) La asignación de los funcionarios municipales que venían prestando estos servicios a otros puestos de trabajo, para el desempeño de nuevas funciones, ya que si ello presentase problemas, y no fuese posible, se produciría una duplicación de costes.
c) Y, por último, pero no por ello menos importante, porque la prestación de estos servicios tributarios mediante externalización debe ser cuidadosamente analizada desde la óptica del importante tema de la protección de los datos de los obligados tributarios, ya que este sistema puede generar una pérdida en la confidencialidad de esta delicada información, por lo que debe quedar perfectamente especificado en el contrato que se celebre entre las Entidades Locales y esas empresas privadas que van a prestar estos servicios que éstas, en los términos establecidos por la LO Protección de Datos, sólo pueden utilizar los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento; que no va a aplicar o utilizar los mismos con fines distintos a los que figuren en tal contrato; y que, una vez terminada la relación contractual con la Corporación Local
Clemente Checa González
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